法不能向非法让步——正当防卫制度的准确适用与未来生长

本文摘要：编者按 习近平法治思想是全面依法治国的基础遵循和行动指南。检察日报社将通过“三人谈”等形式，围绕学习贯彻习近平法治思想，精密联合检察事情实际，邀请检察人员和专家学者就检察事情重点、热点、难点问题举行深入辨析，指导检察事情，让人民群众越发感受到检察监视办案的公正正义。

编者按　习近平法治思想是全面依法治国的基础遵循和行动指南。检察日报社将通过“三人谈”等形式，围绕学习贯彻习近平法治思想，精密联合检察事情实际，邀请检察人员和专家学者就检察事情重点、热点、难点问题举行深入辨析，指导检察事情，让人民群众越发感受到检察监视办案的公正正义。克日，联合最高法、最高检、公安部团结印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，针对办案实践中在防卫时机掌握、防卫限度认定等方面仍存在的困惑，检察日报社主办、人民检察杂志社承办了正当防卫“三人谈”，邀请法学专家和实务界人士就正当防卫相关问题举行研讨，以推动正确明白和准确适用正当防卫制度，敬请关注。

“三人谈”研讨嘉宾：北京大学博雅讲席教授、博士生导师 陈兴良中国人民大学法学院副教授、博士生导师 陈璇“守望正义——新时代最美检察官”称呼获得者江苏省苏州市人民检察院副检察长 王勇问题一：作为一种对他人法益造成实质损害的行为，您认为正当防卫正当化或者作为出罪事由的依据和理论基础是什么？陈兴良：关于正当防卫的正当性凭据，法益掩护说认为，正当防卫从整体上说，是制止非法侵害、掩护正当权益的一种行为，因此不具备法益侵害性，并由此获得正当性凭据。法益掩护说的反面是法秩序维护说，其认为正当防卫之所以不组成犯罪，主要是出于维护执法秩序的需要。

从法条划定来看，我国刑法中的正当防卫有三种类型：一是为掩护本人正当利益的正当防卫，也就是所谓的自卫型正当防卫；二是为掩护他人正当利益的正当防卫，属于紧迫救助行为；三是为掩护国家和公共利益的正当防卫。上述三种正当防卫的正当性凭据并不完全相同。

第一种正当防卫是为掩护本人人身权利和产业权利，其正当性凭据在于权利掩护，也即在小我私家正当权利受到侵害的情况下，行为人完全有权利对非法侵害举行防卫。第二种正当防卫实际上属于临危不惧。第三种正当防卫是出于掩护国家和公共利益的需要，具有勉励公民和犯罪作斗争的价值导向。

此外，在犯罪组成要件体系中，正当防卫是一种正当化的出罪事由，作为一种违法阻却事由来讨论的。陈璇：应明确正当防卫不是一种专属于刑法领域的单纯出罪事由，而是由全体法秩序（各部门法）所共享的赋权事由。赋权事由的特点在于，它使公民在破例情形中获得了损害他人法益的权利，与此相对应，遭受法益损害的一方负有忍受义务。基于此，关于正当防卫的正当性凭据，需要说明两个问题：其一，为什么针对非法侵害所实施的还击行为是一种权利行使行为？其二，为什么正当防卫较之于其他赋权事由，如紧迫避险、公民扭送权等，具有显著的强势性和凌厉性？对此，可从以下方面明白：一是权利的防御性能。

凭据宪法第33条第2款的划定，公民在执法眼前一律平等。人与人之间的平等关系，是以公民能够通过强力未来犯者驱逐出自己所辖之权利空间，从而宣示他人对自己不享有优越职位和支配特权为前提的。权利若无相应的防御权作为后援，则形同虚设；自由若无还击权作为保障，则执法不外是一纸空文。

二是侵害人自陷风险。侵害人完全知道：一方面，从自然本能上，遭受侵害的公民会举行抗争和还击；另一方面，从执法规范上来说，国家容许公民捍卫自身权利。既然侵害人是在对风险有确切认知的情况下自愿置身于可能受到还击的风险之中，那么他的法益在自陷风险的限度内便不再值得掩护。

王勇：我国刑法关于正当防卫目的的划定包罗“掩护本人权利、他人权利、国家利益和公共利益”。从比力法的视野看，其他国家关于正当防卫的划定主要是为掩护本人利益的自卫型正当防卫。从我国司法实践中各地发生的典型案例看，现在认定较多的正当防卫也主要是自卫型正当防卫，小我私家认为，自卫型正当防卫在司法实践中应该越发斗胆地适用。

问题二：“法不能向非法让步”的内在是什么？司法人员需要从哪些方面着力，才气在司法实践中切实贯彻这一理念？陈兴良：“法不能向非法让步”这句执法格言和我们的法治国家建设历程密不行分。就这句执法格言的寄义来讲，其涉及法与非法的对立。防卫行为和侵害行为这对矛盾，实际上是法与非法、正与不正的关系，这是认识正当防卫的一个基本前提。

正当防卫和紧迫避险纷歧样，紧迫避险是牺牲较小的正当权益来掩护较大的正当权益，也就是说所牺牲的权益是正当的，只是在紧迫情况下，基于法益权衡而接纳的一种不得已措施。但正当防卫是防卫人受到了非法侵害，侵害行为属于非法，防卫行为具有正当性。也即，作为一种正当性权利，执法勉励公民努力行使正当防卫权。

所以，用“法不能向非法让步”这种思想理念指导司法机关正确适用正当防卫制度，具有很是重要的意义。陈璇：“法不能向非法让步”最早由德国著名刑法学家贝尔纳（Berner）于19世纪中叶提出，其本意是指一项权利没有须要向侵害这一权利的行为屈服，任何一项权利的背后都自然而然地包罗着一项防御性的反制权，包罗着对侵犯该权利的行为举行反抗和驱逐的权利。但任何理念要在执法实践中得以贯彻都离不开对执法的解释。为更好地明白“法不能向非法让步”这一理念，需要对正当防卫的建立要件作更为合理的解释。

小我私家认为，可以从以下两个方面明白：其一，在存在非法侵害的情况下，除非这种侵害体现为侵犯债权或属于较为轻微的行政违法行为等，不能轻易地要求公民放弃防卫权，如要求公民面临非法侵害时选择逃跑、躲避等行为方式；其二，在防卫限度的掌握上，应挣脱基底细适应说（该说认为，正当防卫的须要限度是指，防卫的性质、手段、强度和结果同非法侵害的性质、手段、强度和结果要大要相当。否则，组成防卫过当）的束缚。王勇：“法不能向非法让步”的理念对一线司法人员来说更多的是启迪和引领作用。以前，司法实践中正当防卫案件认定较少，一个很重要的原因是司法人员将正当防卫和紧迫避险混为一谈，认为行为人只有穷尽所有救援手段（如躲避、逃跑、报警等）后才气选择防卫。

“法不能向非法让步”的理念在一定水平上扭转了部门司法人员的思想偏差，使其敢于认定正当防卫。但另一方面，不能狭隘、片面地明白“法不能向非法让步”这一理念。不能仅看所谓的“非法侵害”发生时一瞬间“法”与“非法”的对比，应系统、整体地看待整个案件，联合案件发生的起因、历程及行为人的一贯体现等作出综合判断。

如果行为人的行为不具备正义性，不是为了掩护正当、正当利益而实施所谓的防卫行为，就不能认定为正当防卫。问题三：如何明白“非法侵害”？对过失导致的侵害、对违法行政行为能否防卫？陈兴良：首先，从理论上来说，非法侵害中的“非法”应当指一种客观的非法行为，并不需要思量侵害人的主观心态，也无需思量侵害人有无责任能力等。固然，这种客观非法行为必须具有紧迫性。对于差别的非法行为，其对紧迫性的要求也有所差别。

关于对违法行政行为能否防卫，从逻辑上来说，只要受到了非法侵害，就可以举行防卫，可是针对差别情形的侵害行为，所接纳的防卫行为在限度掌握上应该有所区别。其次，关于“非法侵害”是仅指侵害行为，还是也包罗侵害状态，这个问题涉及如何明白“正在举行的非法侵害”。

通常来说，对于那种即时性的暴力侵害行为，防卫人举行防卫没有争议。但在某些情况下，非法侵害是一种状态，如非法拘禁中，拘禁的状态一直连续，此时除防卫人人身自由受到限制以外，侵害人并没有对防卫人举行详细的侵害。

小我私家认为，这种情况仍然可以举行防卫。因为非法侵害既可以是即时的，也可以是连续的。综上，在正当防卫组成要件的明白上，需要重点掌握两点：一是侵害行为需具有非法性，防卫人只能对非法侵害行为举行防卫。二是侵害行为需具有紧迫性。

陈璇：首先，“非法侵害”中的“非法”包罗过失侵害。对于违法行政行为是否可以防卫，可以确定的是，违法行政行为固然属于非法侵害。可是，这种非法侵害又具有一定特殊性，因为行政行为自己具有公定力。所谓行政行为的公定力，是指详细行政行为一经作出，岂论是否正当，均被推定为正当有效，并要求所有国家机关、社会组织或者小我私家予以尊重的一种执法效力。

基于此，小我私家认为：一是对于重大违法的行政行为，凭据行政诉讼法第75条的划定属于无效行政行为的，自始不具有公定力，故行政相对人可对其举行正当防卫。二是对于一般违法的行政行为，凭据行政诉讼法第70条的划定属于可打消的行政行为，如果存在行政诉讼、行政复议等有效公力救援途径的，则行政行为具有公定力，行政相对人的防卫权被“冻结”；但如果缺少公力救援机制，或者事后救援无法挽回损失的，则行政行为的公定力不复存在，行政相对人仍可行使防卫权。三是对于轻微法式违法的行政行为，凭据行政诉讼法第74条第1款第2项的划定属于仅被确认违法但不予打消的情形，此时行政行为仍具有公定力。

由于该类行政行为不会对行政相对人的实际利益造成影响，故难以满足正当防卫的前提要件。所以，此种情况下，行政相对人自始不享有正当防卫权。其次，非法侵害并不是指任何一种法益侵害事实，而是专指侵害行为。在继续犯中，如在非法拘禁或者绑架案中，由于违法行为和非法状态同时处于连续状态中，自然可以对拘禁者或者绑架者实施正当防卫。

可是，如果只有单纯的非法状态而没有违法行为，则不能实施防卫。王勇：对违法行政行为举行防卫应严格掌握、慎重看待。只有在行政行为严重违法，且具有暴力性、攻击性和紧迫性等特征时，才可以思量正当防卫的建立空间。

如果违法行政行为仅对财物造成损害，可通过事后救援渠道解决的，原则上不能行使防卫权。小我私家认为，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条所划定的“在产业犯罪中，非法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为非法侵害仍在举行”是指犯罪尚未得逞。

这种情形下，非法侵害人没有脱离现场，非法侵害人只管物理意义上控制了财物，但被害人并没有彻底丧失对财物的控制。由于此时非法侵害仍在举行中，被害人可以行使防卫权，接纳追赶、阻击等措施追回财物。

问题四：如何看待防卫时间的司法判断尺度，对于因认识错误导致的假想防卫等情况，如何认定和举行责任分管？陈兴良：假想防卫实际上是对正当防卫的起因条件认识错误引起的，也就是说客观上并不存在非法侵害，行为人误认为存在非法侵害，因而对他误认为存在的非法侵害实行防卫，造成他人伤亡的情形。假想防卫具有正当防卫的外观，但实际上并不属于正当防卫。因为正当防卫只能针对现实客观存在的非法侵害实施，如果非法侵害基础不存在，行为人对他误认为存在的非法侵害举行了所谓的防卫，这种行为自己就是一种非法侵害，此类案件在司法实践中比力多。

凭据认识错误理论，对于假想防卫，可以清除犯罪居心，不能认定为居心犯罪。至于行为人是否应当负担过失责任，要看行为人对侵害行为主观上有无过失。如果有过失，根据过失犯罪处置惩罚；如果主观上无过失，就属于意外事件，不应当负担责任。

陈璇：《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》接纳“事前判断尺度”，强调要“驻足防卫人防卫时的详细情境”，认识到防卫人在迫切情境下认识和行动能力往往会有差别水平的削弱，故对于正当防卫的判断不能强人所难。可是，小我私家认为，并不是正当防卫的所有建立条件都要推行“事前判断尺度”。正当防卫的建立条件大要可以分为两大类：一是前提条件；二是行为条件。对于前提条件，即是否存在正在举行的非法侵害的判断，应坚持“事后判断尺度”。

而对于行为条件即侵害行为是否竣事以及防卫行为是否显着凌驾须要限度等的判断，应坚持“事前判断尺度”。王勇：司法实践中，由于防卫人一般是在极端紧张、恐惧情况下实施的正当防卫，对其时的详细情境完全可能泛起误判。鉴于此，小我私家认为，纵然非法侵害的水平比力轻，但只要非法侵害客观存在，就不能建立假想防卫。

客观上有无非法侵害行为，是质的区别，而非法侵害行为是强还是弱，只是量的区别。关于事后对非法侵害人继续攻击的行为是否属于正当防卫，这涉及正当防卫的一体化判断。

一体化判断应当以时间空间发生中断，非法侵害人彻底丧失攻击能力为尺度。如果时间空间没有发生中断，非法侵害人另有可能继续实施非法侵害，这种情况下就不能认为非法侵害已经竣事，防卫人仍享有防卫权，不能认为防卫人属于事后防卫。陈兴良：从时间上来看，正当防卫只能针对正在举行的非法侵害实施，如果非法侵害已经终止，就不能防卫。

非法侵害终止有几种情况，包罗非法侵害人已经死亡或者丧失侵害能力等。但由于正当防卫是在一种很猛烈的情况下举行的，在其时的特定情况下，防卫人可能无法准确判断非法侵害人是否确实已丧失侵害能力。

也就是说，对于非法侵害人是否已丧失侵害能力，防卫人在判断上可能泛起认识错误，误以为侵害人还会对其造成侵害，基于对自己人身宁静的思量，防卫人可能会继续对非法侵害人实施暴力攻击等。此时，如果攻击时间一连或比力靠近，可以认为这种认识错误具有一定合理性，也即，防卫人的防卫行为不能认定为事后防卫，其防卫行为仍在防卫时间内。理论上的事后防卫指的是，防卫人已经很是清楚地认识到非法侵害已经终止，而基于一种抨击心理，对已经丧失侵害能力的非法侵害人继续举行攻击。

实践中，对于这种在时点上能够明确区离开来的事后抨击行为，应认定为事后防卫。问题五：实践中，司法机关要准确地判断防卫限度，应当注意运用何种判断方法、着重思量哪些因素？陈兴良：小我私家认为，防卫过当包罗效果过当和行为过当，二者同时满足才组成防卫过当。

不能简朴地认为只要造成了重伤或死亡效果就认为组成防卫过当。此外，防卫过当的认定中还需注意一点，即涉正当防卫案件中，防卫人受到突如其来的暴力侵害，精神高度紧张，生理上处于一种应激状态，因此很难对客观状态举行理性、准确的判断，在防卫限度上也不行能有很精准的掌握。这种情况下，如果行为人是由于恐慌，对现场情境发生误判从而导致防卫过当，此时也不应该负担刑事责任。综上，对于防卫过当，应认识到它是在正当防卫的特殊情况下泛起的一种特殊犯罪，因此在一定水平上应减免行为人的刑事责任。

陈璇：关于防卫限度的掌握，司法实践中需要重点注意以下四点：第一，应将显着凌驾须要限度和造成重大损害分立为两个独立的要件，且二者对防卫过当的建立缺一不行。也即，单纯的损害效果对于认定防卫是否过当并无“一锤定音、一票肯定”的职位，建立防卫过当，首先必须要求防卫手段自己显着凌驾须要限度。如此一来，能够从基础上防止以死伤效果认定防卫过当的积弊。

第二，关于作甚防卫手段凌驾须要限度。决议防卫行为是否处于须要限度之内的关键在于，防卫人所接纳的还击手段是否为实时、有效和宁静地制止非法侵害所必不行少。

因此，凌驾须要限度，只能是指防卫行为超出为制止侵害所须要的规模，而不是指防卫行为在强度上高于侵害行为。第三，判断是否显着凌驾须要限度，应综合思量多种因素。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对判断防卫限度需要思量的因素作了比力全面的枚举。小我私家认为，需要着重注意以下两个方面：一是“人数”因素；二是危险升高的可能性。2019年，浙江省杭州市检察院对于“盛春平正当防卫案”的处置惩罚中，已突出强调了“攻防双方的人数对比”这一因素在防卫限度判断中的重要性。第四，应从民法和刑法两个维度综合考量。

联合民法典和刑法例定来看，民法上的防卫过当和刑法上的防卫过当，其建立条件不尽相同：前者是“凌驾须要限度造成不须要的损害”，尔后者是“显着凌驾须要限度造成重大损害”。由此可见，可罚的防卫过当的建立条件比一般违法的防卫过当的建立条件要更为严格。陈兴良：正当防卫不仅在刑法中有划定，在民法中也有划定。

刑法中的正当防卫掩护的是比力重大的人身和产业利益；对于比力轻微的非法侵害，只能接纳民法中的正当防卫。问题六：关于正当防卫制度，下一步还需要增强哪些方面的研究，以更好地指导、回应司法实践？陈兴良：管理正当防卫案件，理念转变很重要，同时细化规则也很重要，未来应进一步健全正当防卫的适用规则，以指导司法人员正确认定和区分正当防卫与非正当防卫，正当防卫与防卫过当。理论研究方面，未来应驻足于司法实践，尤其应联合《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》和指导性案例举行研究，精密联系司法实践，促进正当防卫理论的生长。

陈璇：一是需充实发挥指导性案例的作用。正当防卫案件案情纷繁庞大，需要综合思量的因素众多，往往“细节决议性质”，一个变量的差别就足以影响行为整体的正当性。作为具有普遍指导性的适用规则，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不行能为千差万此外正当防卫案件直接提供现成的认定方法。

从司法解释确定若干适用规则，到司法人员真正实现个案公正、合理裁断，另有相当大的空间。现在最高司法机关公布的指导性案例比力集中在防卫限度认定等正当防卫的个体要件论述上，对于防卫挑拨、非法侵害开始时间点简直定等问题，应加大解释力度。因此，未来应加大指导性案例的下发力度，为司法人员全方位明白适用正当防卫制度提供借鉴和指导。二是正当防卫的条款划定另有进一步完善的空间。

例如，当防卫过当是在行为人忙乱、恐惧等情绪支配下实施之时，是否存在阻却责任的空间，防卫人是否可以就此免责。1997年刑法修改时，有看法曾提出应增设“情绪性出罪事由”或者免罚事由，但其时立法机关出于种种思量没有采取。现在看来，在正当防卫的条款中增加上述划定具有一定的须要性。

王勇：现在，关于正当防卫的相关执法划定和司法解释已经比力健全，司法机关应当用好现有执法划定和司法解释，不停增强执法解释能力。除此之外，还需要细化完善详细规则，如公安机关应树立全面侦查的意识，全面收集行为人有罪无罪、罪轻罪重等证据。

再如，关于检察官客观公正义务的落实，应要求检察机关在管理人身伤害类正当防卫案件中查清案件发生的配景和起因等要素。不仅要查清案件发生时某个“点”的事实，更要查清该事实的前因结果，查清整个线、整个面的事实。只有建设案件事实强制性查清机制，才气把客观公正义务真正落实落细到案件管理中。

更为重要的是，司法人员在管理正当防卫案件时，应统筹思量天理、王法、人情，通过详细的个案彰显公正正义。（检察日报 《人民检察》编辑华炫宁）。

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